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祭秦论 第六节 走出暴秦说误区 秦帝国法治状况之历史分析

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  秦法酷烈,历来是暴秦说的又一基本论据。
   
  这一立论主要有五则论据:其一,秦法繁细,法律条目太多;其二,秦法刑种多,比古代大为增加;其三,秦法刑罚过重,酷刑过多;其四,秦时代罪犯多得惊人;其五,秦法专任酷吏,残苛百姓。举凡历代指控秦法,无论语词如何翻新,论据无出这五种之外。认真分析,这五则论据每则都很难成立,有的则反证了秦法的进步。譬如,将“凡事皆有法式”的体系性立法看做缺陷,主张法律简单化,本身就是“蓬间雀”式的指责。
   
  首先,所有指控都有一个先天缺陷:说者皆无事实指正(引用秦法条文或判例)或基本的数字论证,而只有尽情的大而无当的怨毒咒骂。罗列代表性论证,情形大体是:第一论据,西汉晁错谓之“法令烦僭”,并未言明秦法法条究竟几多,亦未言明究竟如何烦乱惨痛,而只是宣泄自己的厌恶心绪。第二第三论据,除《汉书·刑法志》稍有列举云:“秦用商鞅,连相坐之法,造叁夷之诛,增加肉刑、大辟,有凿颠、抽胁、镬烹之刑”外,其余尽是“贪狼为俗”、“刑罚暴酷,轻绝人命”之类的宣泄式指控。第四则论据更多渲染,“囹圄成市,赭衣塞路”,“死者相枕席,刑者相望,百姓侧目重足,不寒而栗”,“断狱岁以千万数”,“刑者甚众,死者相望”,等等等等。依据此等夸张描绘,秦时罪犯简直比常人还要多,可能么?第五则论据也尽是此等言辞,“狱官主断,生杀自恣”,“杀民多者为忠,厉民悉者为能”,“贼仁义之士,贵治狱之吏”等等等等。
   
  这一先天缺陷所以成为通病,是中国史学风气使然么?
   
  当然不是。中国记史之风,并非自古大而无当,不重具体。《史记》已经是能具体者尽具体了,不具体者则是无法具体,或作者不愿具体也。到了《汉书》,需要具体了,也可以具体了,便对每次作战的伤亡与斩首俘获数字,都记录详尽到了个位数,对制度的记述更为详尽了。也就是说,对秦法的笼统指控,不能以“古人用语简约,习惯使然”之类的说辞搪塞。就事实而论,西汉作为刚刚过来人,纵然帝国典籍库焚毁,然有萧何第一次进咸阳的典籍搜求,又有帝国统计官张苍为西汉初期丞相,对秦法能无一留存么?更重要的现实是:秦在中央与郡县,均设有职司!法典保存与法律答问的“法官”,西汉官府学人岂能对秦法一无所见?秦末战乱能将每个郡县的法律原典都烧毁了?只要稍具客观性,开列秦法条文以具体分析论证,对西汉官员学人全然不是难事。其所以不能,其所以只有指斥而没有论证,基于前述之种种历史背景,我们完全有理由认定:这种一味指控秦法的方式,更多的是一种政治需要,而不是客观论证。
   
  唯其如此,这种宣泄式指控不足以作为历史依据。
   
  要廓清秦法之历史真相,我们必须明确几个基本点。
   
  其一,秉持文明史意识,认知秦法的历史进步性质。
   
  秦国法治及秦帝国法治,是中国历史上唯一一个自觉的古典法治时代,在中国文明史上具有无可替代的历史地位。秦之前,中国是礼治时代。秦之后,中国是人治时代。只有商鞅变法到秦始皇统一中国的一百六十年上下,中国走进了相对完整的古典法治社会。这是中国民族在原生文明乃至整个古典文明时代最大的骄傲,最大的文明创造。无论从哪个意义上审视,秦法在自然经济时代都具有历史进步的性质,其总体的文明价值是没有理由否定的。以当代法治之发达,比照帝国法治之缺陷,从而漠视甚或彻底否定帝国法治,这是摒弃历史的相对性而走向极端化的历史虚无。依此等理念,历史上将永远没有进步的东西值得肯定,无论何时,我们的身后都永远是一片荒漠。
   
  基于上述基本的文明史意识,我们对秦法的审视应该整体化,应该历史化地分析,不能效法曾经有过的割裂手法——仅仅以刑法或刑罚去认知论定秦法,而应该将秦法看做一个完整的体系,从其对整个社会生活规范的深度、广度去全面认定。即或对于刑法与刑罚,也当以特定历史条件为前提分析,不能武断地以秦法有多少种酷刑去孤立地评判。若没有整体性的文明历史意识,连同秦法在内的任何历史问题,都不可能获得接近于历史真相的评判。
   
  其二,认知秦法的战时法治特质,以此为分析秦法之根本出发点。
   
  秦法基于战国社会的“求变图存”精神而生,是典型的战时法治,而不是常态法治。此后一百多年,正是战国大争愈演愈烈的战争频仍时代,商鞅变法所确立的法典与法治原则,也一直没有重大变化。也就是说,从秦法确立到秦统一六国,秦法一直以战时法治的状态存在。作为久经锤炼且行之有效的一种战时法治体系,秦法自然不会无缘无故地改弦更张。法贵稳定,这是整个人类法治史的基本经验。一种战时法治能稳定持续百余年之久,这意味着这种战时法治的成熟而有效。帝国建立而秦始皇在位的十二年,又因为大规模文明建设所需要的社会动员力度,因为镇压复辟所需要的社会震慑力度,也因为尚无充裕的社会安定而进行历史反思的条件,帝国在短促而剧烈的文明整合中,几乎没有机会去修改秦法,使战时法治转化为常态法治。是故,直到秦始皇突然死去,秦法一直处于战时法治状态,一直没有来得及大规模地修订法律。
   
  从文明史的意义上说,秦帝国没有机会完成由战时法治到常态法治的转化,是整个中国民族在原生文明时代巨大的历史缺憾。而作为高端文明时代应该具有的文明视野,对这一法治时代的审视,则当准确地把握这一历史特质,全面开掘秦法的历史内涵,而不能以当代常态法治的标准去指控古典战时法治的缺憾,从而抹煞其历史进步性。果真如此,我们的文明视野,自将超越两千余年“无条件指控”的坚冰误区。
   
  其三,认知作为战时法治的秦法的基本特征。
   
  战时法治,从古到今都有着几个基本特征。即或到了当今时代,战时法治依然具有如此基本特征。战时法治的超越时代的基本特征,是五个方面:一则,注重激发社会效能;二则,注重维护社会稳定性;三则,注重社会群体的凝聚力;四则,注重令行禁止的执法力度;五则,注重发掘社会创造的潜力。
   
  就体现战时法治的五大效能而言,帝国法治的创造性无与伦比。第一效能,秦法创立了“奖励耕战”的激赏军功法,使军功爵位不再仅仅是贵族的特权,而成为人人可以争取的实际社会身份;第二效能,秦法确立了重刑原则,着力加大对犯罪的惩罚,并严防犯罪率上升;第三效能,秦法创立了连坐相保法,着力使整个社会通过家族部族的责任联结,形成一个荣辱与共利害相连的坚实群体;第四效能,秦法确立了司法权威,极大加强了执法力度,不使法律流于虚设;第五效能,秦法确立了移风易俗开拓税源的法令体系,使国家的财力战力在可以不依靠战争掠夺的情况下,不断获得自身增长。
   
  凡此创造,无一不体现出远大的立法预见性与深刻的行法洞察力。
   
  这一整套法律制度,堪称完整的战时法治体系。战时法治体系与常态法治体系的相同处,在于都包括了人类法律所必需的基本内容。其不同处,则在于战时法治更强调秩序效能的迅速实现,更强调对人的积极性的激发。是故,重赏与重罚成为战时法治的永恒特征。秦法如此,后世亦如此,包括当代法治最为发达的国家也如此。从此出发审视秦法,我们对诸如连坐法等最为后世诟病的秦法,自然会有一种历史性的理解。连坐相保法,在中国一直断断续续延伸到近现代才告消失,期间意味何在?何以历代尽皆斥责秦法,而又对秦法最为“残苛”的连坐制度继承不悖,这便是“外王而内法”么?这种公然以秦法为牺牲而悄悄独享其效能的历史虚伪,值得今天的我们肯定么?
   
  其四,秦法的社会平衡性,使其实现了古典时代高度的公平与正义原则。
   
  从总体上说,秦法的五大创造保持了出色的社会平衡:激赏与重刑平衡,尊严与惩罚平衡,立法深度与司法力度平衡,改进现状与发掘潜力平衡,族群利益与个体责任平衡,国家荣誉与个体奋发平衡。法治平衡的本质,是社会的公平与正义。正因为秦法具有高度的社会平衡性,所以才成为乐于为秦人接受的良性法治,才成为具有高度凝聚力与激发力的法制体系。
   
  在一个犯罪成本极高,而立功效益极大的社会中,人们没有理由因为对犯罪的严厉惩罚,而对整个法治不满。否则,无以解释秦国秦人何以能在一百余年中持续奋发,并稳定强大的历史事实。荀子云:“秦四世有胜,非幸也,数也。”数者何?不是法治公平正义之力么?在五千年的中国历史上,甚或在整个人类的文明史上,几曾有过以罪犯成军平乱的历史事实?可是在秦末,却发生了在七十万刑徒中遴选数十万人为基本构成,再加官府奴隶的子弟,从而建成了一支精锐大军的特异事件。且后来的事实是:章邯这数十万刑徒军战力非凡,几乎与秦军主力相差无几,以致被项羽集团视为纯正的秦军,而在投降后残酷坑杀了二十万人。
   
  这一历史事实,说明了一个法治基本现象:只有充分体现公平正义的法律,才能使被惩罚者的对立心态消除。在一个法治公平——立法与司法的均衡公平——的社会里,罪犯并不必然因为自己身受重刑而仇恨法治,只有在这样的法治下,他们可以在国家危难的时候拿起武器,维护这个重重惩罚了他们的国家。
   
  另一个基本事实是:秦国与秦帝国时代,身受刑罚的罪犯确实相对较多,即或将“囹圄成市,赭衣塞路”、“死者相枕席,刑者相望”这样的描绘缩水理解,罪犯数量肯定也比后世多,占人口比例也比后世大。然则,只要具体分析,就会看出其中蕴含的特异现象。
   
  其一,秦之罪犯虽多,监狱却少。大多罪犯事实上都在松散的监管状态下从事劳役,否则不能“赭衣塞路”。说监管松散,是因为当时包括关中在内的整个大中原地区并无重兵,不可能以军队监管刑徒,而只能以执法吏卒进行职能性监管,其力度必然减弱。从另一方面说,秦始皇时期敢于全力以赴地屯戍开发边陲,敢于将主力大军悉数驻扎阴山、岭南两大边地,而对整个腹心地域只以正常官署治理,如果法制状况不好且罪犯威胁极大,如果对法治没有深厚的自信,敢如此么?直到秦二世初期大作始皇陵、阿房宫,关中依然没有大军。后来新征发的五万“材士”驻屯关中,也没有用于监管罪犯。凡此等等,意味何在,不值得深思么?
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